Fréquente chez les cadres, la clause de non concurrence apparaît de plus en plus souvent dans les contrats de travail des techniciens et agents de maîtrise, et même chez les employés.

A quoi sert-elle ? Comment s’applique-t-elle ?

Parce qu’une telle clause risque d’empêcher le salarié de trouver un nouvel emploi, la Cour de cassation a, depuis 2002, défini strictement ses conditions de validité.

La clause de non concurrence doit, cumulativement, répondre à un besoin légitime de l’employeur (ex. protéger le portefeuille clients), être limitée dans le temps, dans l’espace et à une activité spécifique et prévoir une contrepartie financière.

Ex. une clause prévoyant l’interdiction d’exercer le métier de technico-commercial dans une entreprise ayant la même activité, pendant deux ans, à compter de la rupture du contrat, dans les régions Basse-Normandie, Haute-Normandie et Picardie, moyennant une contrepartie financière mensuelle égale à 20% du salaire.

Attention : certaines conventions collectives définissent  la durée et la zone géographique d’application ainsi que la contrepartie financière. Dans ce cas la clause peut renvoyer aux dispositions de la collective ou prévoir des dispositions plus favorables pour le salariés, mais jamais plus contraignantes.

Si la clause est valable, la plupart du temps elle prévoit la possibilité pour l’employeur de lever la clause lors de la rupture du contrat de travail. Pour pouvoir lever la clause, l’employeur doit respecter strictement les conditions posées par le contrat de travail et/ou la convention collective. Ainsi, lorsque le contrat prévoit que la clause pourra être levée à l’occasion de la rupture, elle ne peut pas être levée en cours d’exécution du contrat (Soc. 11 mars 2015). La clause doit être levée au plus tard au jour du départ effectif du salarié, et non à la fin du préavis non exécuté (Soc. 21 janv. 2015).Si la clause ne prévoit pas la possibilité d’être levée, l’employeur est obligé de l’appliquer, sauf accord du salarié. Le salarié ne peut jamais décider seul de ne pas appliquer la clause, sauf si elle est nulle (voir ci-dessous).

Lorsque l’employeur ne veut ou ne peut pas lever la clause, il doit verser la contrepartie financière prévue par le contrat ou la convention collective. Celle-ci a la nature d’un salaire et ouvre donc droit à congés payés (10%). En contrepartie le salarié doit respecter la clause, sinon il perd le bénéfice de la contrepartie financière (à compter du jour où il ne respecte plus la clause) et son ex-employeur peut lui réclamer des dommages et intérêts (ainsi qu’au nouvel employeur).

La clause de non concurrence est nulle, le plus souvent, parce qu’elle ne prévoit pas de contrepartie financière. Dans ce cas, même si elle n’a pas été levée, le salarié n’est pas obligé de la respecter. S’il la respecte, il peut demander le paiement de la contrepartie financière (quand elle est fixée par la convention collective mais absente du contrat de travail) ou, si rien n’est prévu par la convention collective, des dommages et intérêts.

De même la clause ne peut pas prévoir que la contrepartie financière sera minorée en fonction du mode de rupture du contrat (ex. pas de contrepartie si licenciement pour faute grave) (Soc. 9 avril 2015). Le salarié qui respecte la clause aura droit à toute la contrepartie financière, quelles que soient les circonstances de son départ.

Enfin, il a été jugé qu’une clause nulle pour absence de contrepartie financière cause nécessairement un préjudice au salarié, même s’il ne l’a pas respectée. Toutefois, l’indemnisation de ce préjudice sera sans doute symbolique.